Sittenwidrigkeit der Vereinbarung einer überhöhten Maklerprovision - RAin Paschen

Kommt ein Kaufvertrag über ein Grundstück durch Vermittlung eines Maklers zustan-de, so steht ihm üblicherweise gegen die Partei, die ihn beauftragt hatte, eine Provisi-on von 3-5 % des Kaufpreises zu. Erreicht oder übersteigt die vereinbarte Provision das Mehrfache, z.B. das Fünffache, der üblichen Provision, so wird die Entschei-dungs- und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Geschäftspartners immer mehr eingeengt. Die Provisionsvereinbarung ist daher wegen Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig, es sei denn, der Makler kann besondere Gründe dafür darlegen, dass ein auffälliges Missverhältnis nicht gegeben ist.

Durch Vermittlung des Beklagten erwarb der Kläger ein Grundstück zu einem Kaufpreis von 145.000,00 €. Der Kläger zahlte an den Beklagten eine Maklerprovision in Höhe von 29.600,00 €. Der Kläger ist der Auffassung, ihm steht ein Anspruch auf Rückzahlung der Provision gemäß § 826 BGB zu, da der Beklagte eine unangemessen hohe sittenwidrige Provision verlangt hat. Das OLG Brandenburg bejaht einen Zahlungsanspruch des Klägers und führt insoweit aus:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Provisionsvereinbarung sittenwidrig, wenn zwischen der Höhe der versprochenen Vergütung und der dafür zu erbringenden Leistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und weitere sittenwidrige Umstände hinzukommen, wie etwa eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausnutzung einer schwierigen Lage (grundlegend dazu: BGH, Urteil vom 16.02.1994 - IV ZR 35/93, LS 1 und Rn. 10, zit. nach juris).

Ausgangspunkt ist mithin zunächst eine Gegenüberstellung der vereinbarten und der üblichen Maklerprovision (BGH, a.a.O.).

Die übliche Maklerprovision wird als Prozentzahl bezogen auf den Endpreis des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäftes angegeben. Erreicht oder übersteigt die vereinbarte Provision das Mehrfache - z.B. das Fünffache (BGH, a.a.O., Rn. 11) - der üblichen Provision, dann wird die Entscheidungs- und wirtschaftliche Bewegungs-freiheit des Geschäftspartners immer mehr eingeengt. Je mehr dessen Bruttogewinn sinkt, weil der Makler als Provision den überwiegenden Anteil daran von vornherein erhält, umso mehr wird der Makler auf Kosten des Geschäftspartners der eigentliche Herr des Geschäftes, obwohl er die mit dem Geschäft verbundenen Risiken nicht übernimmt; sie verbleiben beim Geschäftspartner. Darin wird das auffällige Missver-hältnis deutlich. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in diesem Zusammen-hang stets die Notwendigkeit der "angemessenen Ausgewogenheit" von versproche-ner Vergütung und zu erbringender Leistung hervorgehoben (vgl. die Nachweise bei BGH, a.a.O., Rn. 11). Demgemäß muss der die Provision verlangende Makler be-sondere Gründe dafür darlegen, dass ein auffälliges Missverhältnis nicht gegeben ist, wenn die geforderte Provision die übliche Provision in einem solchen Ausmaß über-steigt, dass sein Geschäftspartner kaum noch als Herr des Geschäftes angesehen werden kann.

Von einem solchen Missverhältnis ist hier auszugehen. Kommt ein Kaufvertrag über ein Grundstück durch Vermittlung eines Maklers zustande, steht ihm üblicherweise gegen die Partei, die ihn beauftragt hat, eine Provision von 3 bis 5 % des Kaufpreises zu (so etwa BGH, Urteil vom 20.02.2003 - III ZR 184/02 - Rn. 11; ferner Urteil vom 30.05.2000 - IX ZR 121/99 - Rn. 11, jeweils zit. nach juris). Der Beklagte hat auf ei-nen entsprechenden Hinweis des Senats nicht behauptet, dass eine andere, höhere, Provision heute in der Region, in der der Maklervertrag geschlossen wurde, üblich sei. Gemessen daran ist die vereinbarte Maklerprovision aber unangemessen hoch, weil diese 27,56 % (29.600 EUR bezogen auf einen Kaufpreis von 107.371,29 EUR) und damit mehr als das Fünffache betrug. Selbst wenn von einer üblichen Pro-vision von 6,14 % brutto auszugehen wäre, wie sie der Kläger dem Beklagten durch den selbst vorgenommenen Abzug in Höhe von 6.600 EUR zubilligen will, betrüge die vereinbarte Provision noch immer knapp das Viereinhalbfache (Faktor 4,48) der üblichen Vergütung.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof mehrfach betont, dass bei der Beurteilung der Frage, ob die vereinbarte Provision sittenwidrig überhöht war, nicht stets die übliche Maklerprovision unbesehen zugrunde gelegt werden könne (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 20.02.2003 - III ZR 184/02 - Rn. 11, zit. nach juris). Es müssen jeweils die besonde-ren Umstände des Einzelfalls in die Betrachtung einbezogen werden, beispielsweise, ob mit der Provisionszahlung über das gewöhnliche Maß hinausgehende Aufwen-dungen des Maklers ebenfalls abgegolten sein sollten.

Solche besonderen Umstände hat der Beklagte - auch auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung - freilich nur pauschal mit der Behauptung vorgetragen, er habe wichtige Vereinbarungen mit der Verkäuferin ausgehandelt. Dies reicht aber nicht aus, die Höhe der Provision als angemessen erscheinen zu lassen.

Das gilt auch im Hinblick auf das behauptete besondere Interesse des Klägers an dem Grundstück. Inwieweit der Beklagte hier über das gewöhnliche Maß hinausge-hende Leistungen erbracht hat, die die außerordentliche hohe Provision rechtfertigen, ist - trotz Hinweises des Senats - nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Dies gilt auch für die ebenfalls nur pauschal behauptete von dem Beklagten gewährte Unterstützung des Klägers nach Abschluss des Grundstückskaufvertrages und Aus-zahlung der Maklerprovision bei der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten gegenüber dem Verkäufer des Grundstücks und bei der Renovierung bzw. Instand-setzung des erworbenen Gebäudes, auf die es für das bereits abgewickelte Makler-geschäft ohne Vereinbarung der Parteien, die ebenfalls nicht vorgetragen ist, ohnehin nicht ankommen kann.

Das nach alledem anzunehmende auffällige Missverhältnis legt den Schluss auf die weiterhin für eine Sittenwidrigkeit erforderliche verwerfliche Gesinnung des Beklagten nahe (BGH, Urteil vom 30.05.2000 - IX ZR 121/99 - Rn. 13 m.N., zit. nach juris). Die-se Vermutung wird hier - ähnlich wie in dem Fall, der der oben zitierten Entscheidung zugrunde lag - noch dadurch erhärtet, dass der Beklagte vorträgt, der Kläger habe ihn förmlich angefleht, darauf hinzuwirken, dass er und kein anderer dieses Grundstück erwerben könne. Dem Beklagten war mithin klar, dass der Erwerb des Grundstückes für den Kläger eine hohe Bedeutung hatte. Dabei ist noch nicht einmal klar, dass es überhaupt Mitbewerber für diese Immobilie gab, wenngleich es hierauf nicht an-kommt, weil die bereits durch das auffällige Missverhältnis begründete Vermutung von dem Beklagten zu widerlegen gewesen wäre.“

OLG Brandenburg vom 14.10.2009 zum Aktenzeichen 4 U 11/09

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